ESTABILIDADE SINDICAL
Teoria e Prática
- ESTABILIDADE SINDICAL – AQUISIÇÃO E DURAÇÃO
A Constituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º, VIII. A CLT, no art. 543, § 3º.
O dirigente sindical, titular ou suplente, adquire a estabilidade no “registro da candidatura” às eleições sindicais. Se eleito, a estabilidade continuará até um ano após o final do mandato. Se não eleito, a estabilidade findará quando da divulgação oficial do resultado das eleições.
A duração do mandato é definida no estatuto de cada sindicato.
INAMOVIBILIDADE DO DIRIGENTE SINDICAL
Além da estabilidade, o dirigente sindical, titular ou suplente, também goza da garantia da inamovibilidade, nos termos do art. 543, caput, da CLT, abaixo transcrito:
Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.
O legislador visou combater a fraude à lei, proibindo que, por artifícios como o da transferência, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical, tornando-a inócua.
Se a transferência de local de trabalho for solicitada pelo próprio dirigente sindical, ou se este a aceitar voluntariamente, perderá o mandato, e, consequentemente, a estabilidade, como dispõe o § 1º do art. 543 da CLT.
O TST entende que a estabilidade também é afetada quando a atividade empresarial for extinta na localidade – Súmula 369, IV, do TST. Tem lógica, visto que a garantia do dirigente sindical não é pessoal, mas coletiva. Sua estabilidade é uma garantia da categoria que ele representa. Desaparecendo a categoria, em determinada localidade, desaparecerá, naturalmente, a garantia.
Diante disso, aplica-se ao dirigente sindical o § 2º do art. 469 da CLT, sendo certo que não terá direito ao pagamento do adicional de transferência, já que esta tem caráter definitivo (vide OJ 113 da SDI-1).
Importante destacar, neste momento do nosso estudo, a diferença entre remoção e transferência, cravada no caput do art. 469 da CLT. A remoção não é considerada, no aspecto jurídico, como uma espécie de transferência, já que na remoção não há a mudança de residência do empregado, logo, o dirigente sindical pode ser removido de uma loja para outra, quando ambas, por exemplo, estiverem situadas na mesma região metropolitana. O pressuposto da transferência está exatamente na inafastável necessidade de mudança de domicílio do empregado, o que inviabilizaria o pleno exercício do mandato pelo dirigente sindical.
O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuições junto ao sindicato é considerado como licença não remunerada (suspensão do contrato de trabalho), salvo cláusula contratual ou convencional em sentido contrário (individual ou coletiva), ou assentimento da empresa – inteligência do art. 543, § 2º, da CLT.
- NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO, POR QUALQUER MEIO, PELO SINDICATO, AO EMPREGADOR, DO REGISTRO DA CANDIDATURA DO EMPREADO A CARGO DE DIREÇÃO SINDICAL
O sindicato deverá comunicar, por qualquer meio (vide item I da Súmula 369 do TST), ao empregador, dentro de 24 horas, o registro da candidatura do empregado. A ausência da comunicação sindical deixará o empregado desprotegido, após o prazo de 24 horas.
Digamos que o empregado registrou a sua candidatura na manhã da segunda-feira. Na manhã da sexta-feira da mesma semana, foi surpreendido com a comunicação de dispensa sem justa causa. O empregador, questionado, disse que, até aquele momento, não tinha qualquer conhecimento do registro. Conclusão: a dispensa é válida!
A exigência de “comunicação escrita”, prevista no § 5º do art. 543 da CLT, foi afastada pelo TST. O item I da Súmula 369 do TST teve a sua redação alterada em setembro de 2012, para consagrar a validade da comunicação feita “por qualquer meio”.
Voltando ao exemplo anterior, se o empregado dispensado tiver como provar que o empregador sabia do registro de sua candidatura, ele terá sucesso na reclamação trabalhista, na qual pleiteará a reintegração ao emprego e, evidentemente, uma indenização por dano moral, ante a má-fé patronal.
Mesmo passadas 24 horas do registro da candidatura, caso o empregado não tenha sido dispensado, o fato de o empregador tomar conhecimento, por qualquer meio, do registro da candidatura, o vício restará sanado, fazendo a estabilidade retornar com efeitos ex tunc.
- LIMITE DE DIRIGENTES SINDICAIS COM DIREITO À ESTABILIDADE
Cada sindicato pode ter quantos cargos de diretoria quiser. Isso não se discute (princípio da liberdade sindical). Mas o estatuto do sindicato deve estipular quais os cargos que são contemplados pela estabilidade.
O limite, previsto no art. 522 da CLT (sete cargos), foi acolhido pelo TST. Em maio de 2012, o TST alterou a redação do item II da Súmula 369, esclarecendo que a estabilidade fica limitada a “sete cargos de diretoria”, ou seja, têm direito à estabilidade até “sete titulares” e até “sete suplentes”, totalizando o número máximo de 14 empregados estáveis por entidade sindical.
Eis o inteiro teor da Súmula 369 do TST:
SÚMULA 369 TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.
III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- DO INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE – TERCEIRA GARANTIA DO DIRIGENTE SINDICAL – TIPO DE “VITALICIEDADE” – NECESSIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O TÉRMINO DO PACTO
Pertinentemente à “vitaliciedade”, termo que uso para fazer uma analogia à força da garantia de emprego do dirigente sindical, este não pode ser demitido, nem mesmo se cometer falta grave, por ato patronal.
Significa dizer que o dirigente sindical, titular ou suplente, além da estabilidade e da inamovibilidade, possui uma espécie terceira garantia, atrelada à sua estabilidade: “só pode perder o emprego mediante decisão judicial, proferida no julgamento de uma ação chamada Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave”. Eis a Súmula 379 do TST:
SÚMULA 379 TST. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá ser
arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.
Membro do conselho fiscal de sindicato não goza de estabilidade (OJ 365 da SDI-1 do TST), tampouco das demais garantias. O mesmo ocorre com o “delegado sindical” (OJ 369 da SDI-1 do TST).
OJ 365 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).
OJ 369 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
O Inquérito Para Apuração de Falta Grave é uma ação judicial. O seu nome, que remete a um mero procedimento administrativo, decorre de uma época em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário.
Sua legitimidade ativa pertence exclusivamente ao empregador.
Surgiu como uma “garantia extra” para os empregados detentores da estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT.
Por ser uma ação judicial, alguns doutrinadores utilizam a denominação INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE.
Antes da Constituição Federal de 1988, o empregado, desde que não optante pelo FGTS, quando completava mais de 10 anos de serviço no mesmo empregador, adquiria estabilidade no emprego (art. 492 da CLT), e, consequentemente, a extinção do contrato por justa causa ficava condicionada à comprovação da falta grave na Justiça do Trabalho.
Depois da Constituição, o FGTS tornou-se obrigatório, acabando com a possibilidade de aquisição da referida garantia. O legislador, porém, manteve o direito daqueles que já tinham adquirido a estabilidade decenal quando da promulgação da Lei Maior – art. 14 da Lei 8.036/1990.
O art. 492 da CLT, portanto, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, mas é possível encontrar empregados detentores da estabilidade decenal.
O Inquérito Judicial está regulado nos arts. 853 a 855, 494 e 495 da CLT. Deixei bem claro que o Inquérito não foi criado para os casos de estabilidade provisória, mas para a antiga estabilidade decenal. O TST, porém, no ano de 1997, passou a exigir a sua aplicabilidade ao dirigente sindical (titular e suplente), trazendo à baila o § 3º do art. 543 da CLT (norma citada na antiga OJ 114 da SDI e, atualmente, na Súmula 379 do TST).
Andou bem o TST, visto que o § 3º do art. 543 da CLT exige, para a extinção do contrato do dirigente sindical, “a apuração da falta grave nos termos da CLT”. Ora, se a falta grave do dirigente sindical deve ser apurada “nos termos da CLT”, o Inquérito é o meio processual hábil para a referida apuração.
Com o tempo, os estudiosos passaram a enxergar a necessidade do uso do inquérito para a rescisão do contrato de outros empregados estáveis. Foi o caso do diretor de cooperativa (apenas o titular, nos termos da OJ 253 da SDI-1).
O art. 55 da Lei 5.764/1971 dispõe que ele gozará “das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT”. Se o diretor de cooperativa goza das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais, claro que o seu contrato só poderá ser extinto mediante apuração em inquérito judicial. Não parou por aí.
O representante dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), titular e suplente, tem a sua estabilidade prevista no art. 3º, § 7º, da Lei 8.213/1991. A norma diz que a extinção do contrato desse empregado deve ser precedida de “comprovação da falta grave mediante processo judicial”. Esse “processo judicial” corresponde ao Inquérito, concluíram os juristas.
O representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS e o representante dos empregados em comissão de conciliação prévia, titulares e suplentes, completam o rol.
O primeiro tem a estabilidade prevista no § 9º do art. 3º da Lei 8.036/1990, que só permite a sua demissão mediante apuração da falta grave em “processo sindical”. Prevaleceu a interpretação que o processo sindical seria o mesmo processo aplicável ao dirigente sindical, ou seja, aquele oriundo do ajuizamento do Inquérito.
O segundo tem a estabilidade prevista no art. 625-B, § 1º, da CLT, só podendo ser demitido em caso de cometimento de “falta” (grave), nos termos da lei. A expressão “nos termos da lei” terminou influenciando a aplicação, por analogia, da exigibilidade do Inquérito.
O empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito tem direito à estabilidade, nos moldes da Súmula 443 do TST (inspirada na Lei 9.029/1995) e da OJ 142 da SDI-2. Essa estabilidade pode ser definitiva, pois o seu fato gerador é a doença. Sendo incurável, a estabilidade perdurará por toda a vida do trabalhador.
Seria ou não um caso para a incidência do Inquérito Judicial?
Entendo que sim, porquanto o Inquérito nasceu exatamente para proteger o empregado detentor de um tipo de estabilidade sem limite temporal, passando, posteriormente, a ser aplicado a alguns casos de estabilidade provisória. Quem pode o mais, pode o menos.
Se o Inquérito é aplicado a casos de estabilidade provisória, não seria aceitável ignorar a sua incidência no caso de estabilidade definitiva.
Vamos organizar as ideias?
O Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave é condição sine qua non para desconstituir, por justa causa, contrato de trabalho de:
- Empregado detentor da estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT.
- Dirigente sindical, titular e suplente – Súmula 379 do TST.
- Empregado eleito diretor de sociedade cooperativa (apenas o titular), nos termos do art. 55 da Lei 5.764/1971.
- Representante dos trabalhadores no CNPS, titular ou suplente, nos termos no § 7º do art. 3º da Lei 8.213/1991.
- Representante dos trabalhadores no CCFGTS, titular ou suplente, nos termos do § 9º do art. 3º da Lei 8.036/1990.
- Representantes dos empregados em CCP, titular ou suplente, nos termos do art. 625-B, § 1º, da CLT.
- Empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito – Súmula 443 do TST e OJ 142 da SDI-2 c/c art. 4º da Lei 9.029/1995.
Observações importantes:
- Nos casos do diretor de cooperativa e do representante dos trabalhadores no CNPS, as leis foram claras na extensão das “mesmas garantias do dirigente sindical” (cooperativa) e na “apuração mediante processo judicial” (CNPS).
- No caso do representante dos trabalhadores no CCFGTS, a Lei 8.036/1990 (art. 3º, § 9º) admite a rescisão contratual por motivo de falta grave “regularmente comprovada através de processo sindical”. Vem prevalecendo o entendimento de que processo sindical diz respeito àquele mesmo aplicável ao dirigente sindical, atraindo a aplicação do Inquérito.
- No caso dos representantes dos empregados em CCP, o art. 625-B, § 1º, da CLT assegura a estabilidade, “salvo se cometerem falta, nos termos da lei”. Prevalece o entendimento de que a referida expressão equivale àquela constante do art. 543, § 3º, da CLT (“salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”).
O Inquérito Judicial tem natureza de ação constitutiva negativa (desconstitutiva), pois tem por escopo “desconstituir uma relação jurídica” (relação de emprego).
O empregador é quem possui legitimidade para propor o Inquérito Judicial, buscando a desconstituição, por justa causa, do contrato de trabalho. Digamos que dois empregados foram flagrados cometendo falta grave. Um deles é dirigente sindical e a outra está grávida. O empregador deseja rescindir, por justa causa, os dois contratos. No caso do dirigente sindical, o empregador poderá suspendê-lo preventivamente, nos termos do art. 494 da CLT, para ajuizar, a partir daí, no prazo de 30 dias, Inquérito. Quanto à empregada gestante, o empregador poderá demiti-la sumariamente, porquanto, para ela, é inaplicável o Inquérito.
A ação deve ser proposta obrigatoriamente por escrito – art. 853 da CLT. No inquérito, cada parte poderá apresentar até seis testemunhas, o dobro, portanto, do rito ordinário – art. 821 da CLT.
O art. 494 da CLT, citado no exemplo, faculta ao empregador “suspender preventivamente o empregado até a conclusão do processo”. A suspensão preventiva, prevista no art. 494 da CLT, apesar de não ser obrigatória, é recomendável. O empregador, ao suspender preventivamente o empregado, já mostra a sua intolerância quanto à falta grave.
Caso a suspensão preventiva seja aplicada, o empregador deve ajuizar o inquérito dentro de 30 dias, a contar do início da suspensão, à luz do art. 853 da CLT. O prazo de 30 dias tem natureza decadencial – Súmula 403 do STF. A contagem dar-se-á nos moldes do art. 132 do CCB, com a exclusão do dia do começo (dia em que o empregado recebe a informação da suspensão contratual) e a inclusão do dia final, sendo certo que se este recair em dia não útil, será prorrogado para o imediatamente subsequente. A contagem é feita em dias corridos (contínuos), não se aplicando o caput do art. 775 da CLT, já que não se trata de prazo processual.
A suspensão preventiva não se confunde com a suspensão disciplinar. Esta tem natureza punitiva (art. 474 da CLT), não podendo ultrapassar 30 dias. Já a suspensão preventiva tem natureza de “faculdade do empregador” (direito patronal), durando até a prolação da sentença. Observem que a suspensão preventiva dura até a prolação da sentença, ou seja, até o julgamento do Inquérito, o que poderá durar meses. Durante esse período, o contrato estará suspenso (não há trabalho e não há pagamento de salário).
O TST, mediante a OJ 137 da SDI-2, ratifica a natureza da suspensão preventiva como sendo um “direito líquido e certo patronal”, verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. Art. 494 DA CLT. APLICÁVEL. Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, “caput” e parágrafo único, da CLT.
O Inquérito Judicial é uma “ação dúplice”. Basta observar a previsão contida no art. 495 da CLT, verbis:
“Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão”.
Se o Inquérito Judicial alcançar procedência, ou seja, o juiz se convenceu da falta grave praticada pelo obreiro, o contrato será extinto com efeitos ex tunc, caso o empregado tenha sido suspenso preventivamente, ou com efeitos ex nunc, caso o empregado não tenha sido suspenso.
Porém, se o juiz não se convencer da acusação feita pelo empregador, julgando, por conseguinte, improcedente o pedido de extinção do contrato, na própria sentença, ex officio, determinará o “retorno do empregado ao serviço” (fim da suspensão preventiva) e o “pagamento dos salários e acessórios” de todo o período do injusto afastamento (lapso da suspensão preventiva).
O juiz fará isso de ofício, independentemente, portanto, de reconvenção. A reconvenção, apresentada pelo empregado no corpo da contestação, pleiteando, em caso de improcedência do pedido do Inquérito, o retorno ao trabalho e o pagamento de todo o período de suspensão, será “arquivada” (extinção do processo sem resolução do mérito), por falta de interesse de agir, já que o art. 495 da CLT prevê que tudo isso será feito de ofício pelo magistrado. Isso não afetará, evidentemente, a contestação.
A reconvenção é cabível se o réu pretender pedir a condenação do autor no pagamento de indenização por dano moral (injusta acusação de prática de falta grave). Trata-se de uma opção, pois o advogado do réu pode preferir aguardar o desfecho do inquérito para, só depois, no caso de improcedência, ajuizar reclamação trabalhista pleiteando o pagamento da indenização.
Interessante observar o equívoco do legislador no art. 495 da CLT, que usa o termo “readmissão” para se referir ao retorno do obreiro ao trabalho. Ora, não há readmissão, tampouco reintegração, pois o contrato não foi extinto. O pacto está simplesmente suspenso. Logo, o correto é falar simplesmente em retorno ao trabalho, fruto do fim da suspensão contratual.
Esse retorno ocorrerá com efeitos ex tunc (o empregado terá direito a receber todos os salários e acessórios do período do injusto afastamento). Mesmo não cabendo reconvenção, o advogado do réu (trabalhador), na contestação, deve fazer referência ao art. 495 da CLT.
A improcedência do Inquérito gera, portanto, uma sentença condenatória. Interessante, não é mesmo?
Se procedente, a sentença será meramente desconstitutiva (constitutiva negativa), porquanto o magistrado decretará a extinção do pacto. Se improcedente, a sentença será condenatória, pois o juiz determinará o retorno do obreiro ao trabalho (obrigação de fazer) e o pagamento dos salários e consectários do período de suspensão (obrigação de pagar), caso o empregado tenha sido preventivamente suspenso.