MEDIDA PROVISÓRIA Nº 905 DE 11 DE NOVEMBRO DE 2019
INTERPRETADA POR GUSTAVO CISNEIROS
E-BOOK PUBLICADO EM 18/11/2019
Gustavo Cisneiros
Juiz do Trabalho – TRT 6ª REGIÃO
Professor de Direito do Trabalho
Professor de Direito Processual do Trabalho
Fundador, coordenador e professor do NÚCLEO DE ESTUDOS GC
Coordenador e Professor do Grupo de Estudos ADVOGADOS POR EXCELÊNCIA
Coordenador e Professor do Grupo de estudos ADVOGADOS INICIANTES
Coordenador e Professor da Pós-Graduação GC em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho
Autor do livro Direito do Trabalho Sintetizado – Ed. Método – 2ª Edição
Autor do livro Processo do Trabalho Sintetizado – Ed. Método – 2ª Edição
Autor do Manual de Prática Trabalhista Para a 2ª Fase do Exame de Ordem – Ed. Método – 2ª Edição
Autor do Manual de Audiência e Prática Trabalhista Para Advogados – Ed. Método – 6ª Edição
Coautor do livro Série Método de Estudo OAB – Ed. Método - Doutrina
Coautor do livro Série Método de Estudo OAB – Ed. Método - Questões Comentadas
Coautor do livro A Reforma Trabalhista e seus Impactos – Ed. Jus Podivm
Coautor do livro Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho – Ed. Jus Podivm
Autor de diversos artigos jurídicos
Palestrante
Site - www.gustavocisneiros.com.br
Instagram - @professorgustavocisneiros
- DO CONTRATO DE TRABALHO VERDE E AMARELO
A MP 905/2019 criou um novo tipo de contrato de trabalho, visando gerar novos postos de trabalho, já que as empresas só poderão contratar empregados nessa modalidade se a contratação representar um acréscimo no seu quantitativo de empregados.
Vamos estudar a partir de agora o Contrato Verde e Amarelo, cujas características principais são: o empregador fica isento do seu recolhimento previdenciário; o recolhimento do FGTS é de apenas 2% ao mês; a indenização por dispensa sem justa causa será paga pela metade (20% sobre o FGTS); mensalmente o empregado não receberá apenas a remuneração, mas também o 13º salário proporcional do mês (1/12) e as férias proporcionais + 1/3 do mês (1/12), podendo também receber a multa de 20% sobre o FGTS; mesmo demitido por justa causa, o empregado fará jus às verbas já recebidas e terá direito à multa de 20% sobre o FGTS; entre outras.
Logo no seu art. 1º, a MP define essa nova modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, fixando os seus pressupostos: (a) contrato exclusivo para jovens de dezoito a vinte e nove anos de idade; (b) contrato exclusivo para registro do primeiro emprego em CTPS.
Significa dizer, professor, que o trabalhador que possuir registro anterior em CTPS não poderá ser contratado no regime verde e amarelo?
A regra é essa, mas a MP apresenta quatro exceções: I – Aprendiz; II – Contrato de Experiência; III – Trabalho Intermitente; IV – Trabalho Avulso.
Sendo assim, só poderá ser contratado nessa nova modalidade o trabalhador que não possuir qualquer registro anterior em CTPS ou que tiver registro apenas nas exceções acima (aprendiz e/ou contrato de experiência e/ou trabalho intermitente e/ou avulso).
A contratação de trabalhadores pela modalidade de Contrato de Trabalho Verde e Amarelo só poderá ocorrer no período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2022, sendo assegurado o prazo de contratação de até vinte e quatro meses ainda que o termo final do contrato seja posterior a 31 de dezembro de 2022. Trata-se, pois, de uma norma temporária, visando estimular novas contratações.
Conforme dito, a contratação de trabalhadores requer a criação de novos postos de trabalho na empresa, fazendo-nos lembrar da Lei de Incentivo ao Emprego do governo FHC (Lei 9.601/1998), inclusive no que diz respeito ao recolhimento fundiário mensal de apenas 2% (quatro vezes menor do que o normal) e ao prazo máximo de duração de dois anos.
Para fins de aferição dos novos postos de trabalho, deve ser usada a média do total de empregados registrados na folha de pagamentos entre 1º de janeiro e 31 de outubro de 2019, sendo certo que a contratação total de trabalhadores nesta modalidade fica limitada a 20% do total de empregados da empresa, levando-se em consideração a folha de pagamentos do mês corrente de apuração (considerar-se-á como unidade a fração igual ou superior a 0,5 e desprezada a fração inferior a esse valor).
O empregado contratado por outras formas de contrato de trabalho, quando for dispensado, não poderá ser recontratado de imediato, pelo mesmo empregador ou empresa do mesmo grupo econômico, em Contrato Verde e Amarelo, pois a MP impõe uma carência de 180 dias, a contar da data de dispensa, para esse “retorno”, agora nesta nova modalidade, salvo se o antigo contrato se encaixava em uma das ressalvas já estudadas (aprendiz, contrato de experiência, contrato intermitente e/ou avulso).
É vedada a contratação, sob esta modalidade, de trabalhadores submetidos a legislação especial – art. 17 da MP 905/2019.
A modalidade Contrato de Trabalho Verde e Amarelo tem o salário-mínimo como base e o valor de um salário-mínimo e meio como teto (o empregado não pode receber menos do que a base e mais do que o teto).
Todos os direitos previstos nos arts. 7º, 8º e 9º da Constituição Federal são assegurados ao empregado contratado sob o regime Verde e Amarelo, ao qual também se aplicam a CLT e as normas coletivas da categoria, naquilo que não contrariar o texto da MP 905/2019.
O Contrato de Trabalho Verde e Amarelo será celebrado por prazo determinado, com duração máxima de 24 meses, a critério do empregador, podendo ser utilizado para qualquer tipo de atividade, transitória ou permanente, assim como para a substituição transitória de pessoal fixo, não se aplicando sobre ele o art. 451 da CLT, que veda a prorrogação de um contrato por prazo determinado por mais de uma vez. Sendo assim, desde que respeitado o prazo máximo de 24 meses, o Contrato Verde e Amarelo permite múltiplas e ilimitadas prorrogações.
Caso o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo ultrapasse o prazo máximo de duração de 24 meses, será convertido automaticamente em contrato por tempo indeterminado, deixando de ser aplicada sobre ele a MP 905/2019. Esse convertimento, entretanto, não retroage (não tem efeitos ex tunc), atingindo o contrato a partir da data da conversão. Assim sendo, a conversão ocorrerá com efeitos ex nunc, não retroagindo, nos conduzindo a concluir que o empregado, nesse tipo de situação, passará a ter um contrato híbrido (Verde e Amarelo = nos primeiros 24 meses e Comum = depois dos 24 meses).
A MP 905/2019 não exige expressamente que o Contrato Verde e Amarelo seja firmado por escrito, impondo apenas a necessidade natural de registro em CTPS, surpreendendo quanto ao pagamento antecipado de verbas tipicamente rescisórias.
Ao final de cada mês, desde que dentro do próprio mês, o empregado receberá o pagamento imediato da remuneração, do 13º salário proporcional (1/12) e das férias proporcionais + 1/3 (1/12).
Observem que esse pagamento tem que ser feito antes ou no último dia do mês, não se aplicando aquela regra do § 1º do art. 459 da CLT, que permite a quitação até o 5º dia útil do mês subsequente.
Sabemos que na demissão por justa causa o empregado não recebe 13º salário proporcional (art. 3º da Lei 4.090/1962), nem férias proporcionais (Súmula 171 do TST e do parágrafo único do art. 146 da CLT). No Contrato Verde e Amarelo é diferente, pois essas verbas são pré-pagas (quitadas mensalmente), sem possibilidade de ressarcimento (devolução) pelo trabalhador. Eis que nasceu o primeiro caso de demissão por justa causa com pagamento dessas duas verbas.
Essa mesma conclusão vale para o pagamento da multa por despedida arbitrária ou sem justa causa, que, no Contrato Verde e Amarelo, será paga pela metade (cai de 40% para 20% sobre o FGTS).
Essa multa, também chamada de indenização, não é calculada sobre o “saldo” do FGTS, como equivocadamente a MP sentencia, mas sobre a totalidade dos depósitos fundiários do contrato de trabalho.
Ela poderá ser paga diretamente ao empregado, de forma antecipada, dentro do mês de labor, a exemplo da remuneração, do 13º salário proporcional e das férias proporcionais + 1/3, sendo o seu pagamento irrevogável, independentemente do motivo de demissão do empregado, mesmo que por justa causa. Para que isso ocorra basta que seja firmado um acordo entre empregado e empregador.
Não existindo acordo neste sentido, a multa de 20% será paga ao final do contrato.
Não importa o motivo da rescisão contratual, o empregado fará jus à multa de 20% sobre o FGTS.
Eis que nasceu o primeiro caso de demissão por justa causa com pagamento da multa prevista para a dispensa sem justa causa (o mesmo acontece no caso de término natural do contrato, pedido de demissão, morte do empregado etc.).
Vale pontuar que o depósito mensal do FGTS tem que ser feito até o dia sete do mês subsequente, à razão de 2% da remuneração (no contrato comum o FGTS é de 8%). A alíquota do Contrato Verde e Amarelo é igual a do Contrato de Aprendizagem.
Duas perguntas surgem a partir daí: (1) O aviso prévio também tem tratamento especial? (2) Se o empregado for demitido por justa causa, ele poderá sacar o FGTS?
Respostas do professor Gustavo Cisneiros:
(1) O aviso prévio não tem tratamento especial, pois a MP silenciou sobre ele, concluindo-se que, se o empregado for demitido por justa causa, não existirá aviso prévio (caput do art. 487 da CLT), e, no caso de dispensa sem justa causa, ou seja, rescisão patronal antecipada, o empregado terá direito ao aviso prévio indenizado, pois o art. 11 da MP 905/2019 afasta do Contrato Verde e Amarelo a incidência das multas dos arts. 479 e 480 da CLT, inserindo no seu corpo a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, prevista no art. 481 da CLT (nossa conclusão tem por base a Súmula 163 do TST). Também não haverá aviso prévio no término natural do contrato de trabalho, na morte do empregado, no caso de força maior etc.
(2) Se o empregado for demitido por justa causa não poderá sacar o FGTS, porquanto a MP 905/2019 não alterou o rol taxativo do art. 20 da Lei 8.036/1990, criando uma aberração jurídica, já que o empregado demitido por justa causa, no Contrato Verde e Amarelo, receberá o acessório (multa sobre o FGTS), mas não receberá o principal (saque imediato do FGTS).
Em relação ao seguro-desemprego, a MP não inovou, condicionando a percepção do benefício ao atendimento dos requisitos previstos na Lei 7.998/1990. Logo, se o Contrato Verde e Amarelo for extinto no seu término natural o trabalhador não fará jus ao seguro-desemprego, o qual requer dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, ou o resgate do trabalhador de regime de trabalho forçado ou daquele em condição análoga à de escravo – inciso I do art. 2º da Lei 7.998/1990. O mesmo se diga da demissão por justa causa e do pedido de demissão.
Os limites da duração do trabalho, previstos no inciso XIII do art. 7º da CF e no art. 59 da CLT, aplicam-se ao Contrato Verde e Amarelo, inclusive a possibilidade de realização de horas extras (até duas por dia), admitindo-se a compensação mensal sem a necessidade de qualquer formalização, a exemplo do que já consta do § 6º do art. 59 da CLT, valendo pontuar que pode ser implantado o Banco de Horas, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses, mediante acordo escrito individual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Eis uma diferença interessante para os contratos comuns, os quais admitem o Banco de Horas com a compensação em até um ano, desde que previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (até seis meses pode ser por acordo individual) - §§ 2º a 5º do art. 59 da CLT. No Contrato Verde e Amarelo, o Banco de Horas não pode ultrapassar seis meses - § 3º do art. 8º da MP 905/2019.
Pelo fato de a contratação na modalidade do Contrato Verde e Amarelo ter como premissa a criação de novos postos de trabalho, o art. 9º da MP 905/2019 prevê doze vantagens econômicas para o empregador. São elas:
a) Isenção da Contribuição Previdenciária – Aquela prevista no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/1991, que diz respeito à contribuição mensal do empregador; sendo assim, no Contrato Verde e Amarelo não há recolhimento previdenciário patronal, permanecendo apenas a contribuição do trabalhador, cujo valor mensal é descontado da sua remuneração, mediante recolhimento feito pelo patrão – art. 21 da Lei 8.212/1991.
b) Isenção do Salário-Educação – Previsto no inciso I do art. 3º do Decreto 87.043/1982.
c) Isenção das Contribuições Sociais do “SISTEMA S” – SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE, SENAR e SESCOOP.
d) Isenção da Contribuição Social destinada ao INCRA.
O art. 14 da MP 905/2019 é mais uma daquelas “pérolas” que só o nosso legislador é capaz de produzir.
A norma diz que é facultado ao empregador comprovar (?), perante a Justiça do Trabalho, acordo extrajudicial (?) de reconhecimento de cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com o trabalhador contratado na modalidade de Contrato Verde e Amarelo, nos termos do art. 855-B da CLT.
Ora, a ação de homologação de acordo extrajudicial não é “comprovada”, mas ajuizada, mediante a protocolização de petição assinada por ambas as partes e por seus advogados, ou seja, não é o empregador quem ajuíza a ação unilateralmente, pois trata-se de ato de comum acordo. Lamentável a imprecisão da MP.
A MP 905/2019 diz que o empregador poderá contratar, nos termos do disposto em ato do Poder Executivo federal, e mediante acordo individual escrito com o trabalhador, seguro privado de acidentes pessoais para empregados “que vierem a sofrer o infortúnio, no exercício de suas atividades, em face da exposição ao perigo previsto em lei” – art. 15.
Como se vê, a contratação do seguro está condicionada à regulamentação, mediante decreto, do Poder Executivo.
Esse seguro é meramente facultativo, fruto de acordo entre as partes, devendo ser formalizado, se for o caso, por escrito.
Interessante é a falta de zelo do legislador, quando diz que o seguro será contratado para “os empregados que vierem a sofrer o infortúnio”, ou seja, o acidente, como se uma seguradora fosse fazer um seguro para cobrir um acidente já ocorrido (!). Resta-nos apenas lamentar a grotesca redação.
A existência do seguro privado não exclui a indenização a ser paga pelo empregador quando este incorrer em dolo ou culpa para a ocorrência do acidente (previsão similar encontra-se no inciso XXVIII do art. 7º da CF) ou nos casos em que a notória atividade de risco atrair a responsabilidade objetiva consagrada pelo STF (parágrafo único do art. 927 do Código Civil).
O objetivo principal do seguro é a redução do adicional de periculosidade previsto no art. 193 da CLT, pois a MP autoriza a redução desse adicional de 30% para 5%, caso se concretize a contratação do referido seguro (vale pontuar que tudo isso ainda precisa ser regulamentado por decreto) - § 3º do art. 15 da MP 905/2019.
Consideramos ilegal a redução do adicional de periculosidade, pois o seguro de vida e/ou acidentes deriva de um contrato aleatório (contrato de risco), enquanto que o adicional possui natureza remuneratória, fruto natural de um pacto de natureza comutativa, tornando-se incompatível a redução pretendida pela MP.
O adicional de periculosidade não é pago para cobrir acidentes ou doenças, mas sim pela penosidade do próprio labor, que provoca uma tensão natural no trabalhador pelo risco da atividade.
Sendo assim, a existência de um seguro de vida/acidente não pode jamais afetar o quantitativo do adicional de periculosidade.
Ademais, as empresas hoje já recolhem um seguro de acidentes de trabalho, junto ao INSS, chamado de SAT, previsto no inciso II do art. 22 da Lei 8.213/1991, sendo certo que isso nunca afetou qualquer adicional previsto na legislação trabalhista. No contrato de trabalho Verde e Amarelo, o empregador está isento do recolhimento do SAT, o que torna a previsão de redução do adicional de periculosidade, pela contratação de um seguro privado, inaceitável.
A MP ainda se mostra contraditória ao dispor sobre a contratação do seguro, pois, no caput do art. 15, o legislador consagra que a contratação derivará de um acordo escrito entre as partes, contradizendo-se a seguir, no § 3º do mesmo artigo, ao dizer que “cabe ao empregador optar pela contratação do seguro”. Na estrutura de um artigo prevalece o caput, diante da aparente aberração.
No § 4º do art. 15, a MP 905/2019 dispõe que o adicional de periculosidade somente será devido quando houver exposição permanente do trabalhador à atividade perigosa, definindo que a exposição permanente só se caracteriza pelo efetivo trabalho em condição de periculosidade por, no mínimo, 50% de sua jornada normal de trabalho, trazendo à baila a objetivação que não existe, por exemplo, na Súmula 364 do TST, capaz de diferenciar contato permanente de contato intermitente.
O art. 24 da MP 905/2019 extinguiu a contribuição social de 10% sobre o FGTS, recolhida em favor da União Federal, instituída pela Lei Complementar 110/2001. Andou bem o legislador, pois ela tinha sido criada para cobrir os acordos decorrentes dos expurgos inflacionários sobre o FGTS, mas terminou sendo prorrogada sem mais existir o seu fato gerador.
- DAS ALTERAÇÕES NA CLT
A MP 905/2019 incluiu o art. 12-A na CLT, autorizando o armazenamento, em meio eletrônico, óptico ou equivalente, de quaisquer documentos relativos a deveres e obrigações trabalhistas, incluídos aqueles relativos a normas regulamentadoras de saúde e segurança no trabalho, compostos por dados ou por imagens.
Os artigos 29, 39 e 47 da CLT sofreram alterações e todas elas dizem respeito à aplicação de multas administrativas sobre o empregador que mantiver empregado clandestino, ou seja, sem registro em CTPS. Neste aspecto, o legislador não escondeu a sanha tributária da União, perdendo a oportunidade de fixar multa em favor do empregado não registrado.
2.1 Repouso Semanal Remunerado e Feriados
A MP 905/2019 trouxe finalmente um mínimo de segurança jurídica para o repouso semanal remunerado e a folga em feriados civis e religiosos.
O caput do art. 68 da CLT recebeu nova redação, sentenciando que fica autorizado o trabalho aos domingos e feriados, esclarecendo, também na nova redação do art. 70 da CLT, que o pagamento em dobro (Súmula 146 do TST e art. 9º da Lei 605/1949) dos domingos e feriados só ocorrerá quando o empregador não conceder outro dia de folga compensatória.
Preliminarmente, esclarecemos que o feriado e o repouso semanal remunerado devem durar 24h ininterruptas cada um, não podendo ocorrer a sua fragmentação/interrupção/cisão.
O art. 9º da Lei 605/1949 já consagrava a possibilidade ampla de “troca do feriado” pelo empregador, ou seja, de exigir o labor em feriados, mediante a concessão de folga compensatória.
Quanto ao repouso semanal remunerado, sabemos que ele nunca precisou coincidir necessariamente com o domingo, por conta da flexível redação do inciso XV do art. 7º da CF, que não obriga a incidência do repouso nos domingos. A nova redação do art. 67 da CLT, fixada pela MP, reproduz a previsão constitucional.
A “troca do feriado” é bem flexível, não necessitando que a folga recaia na mesma semana do feriado.
No que diz respeito ao domingo, vale pontuar que o repouso semanal deve incidir dentro da semana, ou seja, nos seus sete dias, pois se o empregado laborar sete dias corridos, sem repousar em um deles, terá direito ao pagamento em dobro do repouso, pela sua não concessão.
Sempre é bom lembrar que a “troca do feriado” pode ser objeto de cláusula de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, como dispõe o inciso XI do art. 611-A da CLT.
A Semana Francesa continua proibida no nosso direito do trabalho, pertinente à possibilidade de o repouso semanal ser concedido depois do sétimo dia de labor semanal, o que nos leva à conclusão de que a OJ 410 da SD-1 está com plena eficácia e integral efetividade.
OJ 410 da SDI-1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.
Os comerciários tinham direito a um repouso semanal no domingo dentro de no máximo três semanas de trabalho, ou seja, o repouso tinha que coincidir com um domingo a cada três semanas, à luz do parágrafo único do art. 6º da Lei 10.101/2000 (essa norma foi expressamente revogada pela MP 905/2019).
A MP, mediante o novo § 1º do art. 68 da CLT, alterou a previsão, reduzindo a garantia dos comerciários, que passam, a partir de agora, a ter direito a um repouso semanal no domingo dentro de no máximo quatro semanas de trabalho.
Importante registrar que para os estabelecimentos de comércio, ou seja, para os comerciários, o labor aos domingos poderá ser regulado por legislação municipal, assim como já estipulava o caput do art. 6º da Lei 10.101/2000 (norma expressamente revogada pela MP 905/2019) – § 2º do art. 68 da CLT.
Também passou a ser garantido o repouso semanal em um domingo dentro de no máximo sete semanas de trabalho para os empregados do setor industrial – § 1º do art. 68 da CLT.
2.2 Normas de Proteção à Saúdo do Trabalhador
A alteração do art. 161 da CLT só entrará em vigor 90 dias depois da data da publicação da MP 905/2019, ocorrida em 12/11/2019.
A nova redação diz que, conforme regulamento da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, a autoridade máxima regional em matéria de inspeção do trabalho, à vista do relatório técnico de Auditor Fiscal do Trabalho que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar atividade, estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de acidentes e doenças graves do trabalho.
Da decisão da autoridade máxima regional em matéria de inspeção do trabalho caberá recurso administrativo no prazo de dez dias, contado da data de ciência da decisão, valendo pontuar que o cabimento de mandado de segurança fica condicionado ao esgotamento da instância administrativa, seja pela não mais existência de recurso administrativo, seja pelo fato de a empresa optar por não recorrer administrativamente – inciso I do art. 5º da Lei 12.016/2009.
Em matéria de proteção ao trabalho, o art. 167 da CLT passou a dizer que o equipamento de proteção individual (EPI) só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação de certificado de conformidade emitido no âmbito do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Sinmetro ou de laudos de ensaio emitidos por laboratórios acreditados pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Inmetro, conforme o disposto em ato da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia.
O art. 188 da CLT continua vinculando o profissional de engenharia à inspeção ou perícia em caldeiras, dispondo que as caldeiras e os vasos de pressão serão periodicamente submetidos a inspeções de segurança, por engenheiro ou empresa especializada, em conformidade com as instruções normativas que, para esse fim, forem expedidas pelo Ministério da Economia. A OJ 165 da SDI-1 não se aplica para perícia em caldeiras.
OJ 165 DA SDI-1. PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.
2.3 Bancários
A MP 905/2019 alterou a duração do trabalho dos bancários, cometendo, infelizmente, equívocos que obrigam o intérprete a imprimir um trabalho árduo na busca pela intenção do legislador (mens legis).
Sabemos que o art. 224 da CLT sempre consagrou a jornada de 6h aos bancários, com duração máxima semanal de 30h, fixando que o sábado era um dia útil não trabalhado e o domingo o repouso semanal remunerado. No seu § 2º, o art. 224 da CLT cravava uma exceção à jornada de 6h, dispondo que o bancário exercente de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que ocupante de outros cargos de confiança trabalharia em jornada de 8h, desde que lhe fosse paga uma gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.
Pois bem.
A MP 905/2019 alterou a redação do caput do art. 224 da CLT, passando a restringir a prerrogativa da jornada de 6h e da duração semanal de 30h para os bancários que operam exclusivamente no caixa, destacando que, para eles, as horas extras são computadas depois da 6ª hora diária.
Diante disso, podemos concluir que o escriturário bancário, que não opera exclusivamente no caixa, foi atingido em cheio, perdendo o direito de laborar apenas 6h por dia.
O mesmo se diga de qualquer outro bancário, pois a jornada especial de 6h passou a ser um direito exclusivo dos caixas bancários. Neste sentido o novo § 3º do art. 224 da CLT, que decreta: “Para os demais empregados em bancos, em casas bancárias e na Caixa Econômica Federal, a jornada somente será considerada extraordinária após a oitava hora trabalhada”.
As alterações legais nos levam a concluir que a jornada de 6h passou de regra à exceção.
Antes, a regra nos fazia presumir que todos os bancários tinham direito ao labor diário de 6h e ao semanal de 30h, salvo o bancário enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT e o gerente geral de agência bancária, sobre o qual incide o inciso II do art. 62 da CLT (vide Súmula 287 do TST).
A regra agora é a do labor dos bancários em 8h diárias e 44h semanais, existindo uma única exceção: o bancário que exerce exclusivamente a função de caixa.
Observem que a duração semanal especial só se aplica ao caixa (30h), por conta da revogação da natureza do sábado, que já não é mais um dia útil não trabalhado.
Sem sentido se mostra a mantença do § 2º do art. 224 da CLT, norma que deveria ter sido revogada pela MP 905/2019.
Sua presença no art. 224 da CLT passou a representar uma anomalia, já que a jornada de 8h não mais está restrita aos que exercem função de confiança, sendo certo que o segundo pressuposto, pertinente à gratificação mínima de 1/3, simplesmente desapareceu com as mudanças realizadas pela MP. Resta-nos apenas lamentar a confusão do legislador.
O sábado de todo e qualquer bancário deixou de ter natureza de dia útil não trabalhado, em face da alteração do caput do art. 224 da CLT pela MP, tornando possível o labor nos sábados, desde que respeitados os limites diário e semanal (6h e 30h para os caixas; 8h e 44h para os demais bancários).
O gerente geral de agência bancária continua com presunção de não possuir controle de horário, nos termos do inciso II do art. 62 da CLT e da Súmula 287 do TST.
O § 4º do art. 224 da CLT simplesmente consagra aquilo que os tribunais já respaldavam, assim como algumas convenções coletivas de trabalho. Na hipótese de decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, os valores das horas extras e dos seus reflexos, obtidos na decisão judicial, serão atingidos pela dedução da gratificação de função de confiança e reflexos pagos ao empregado. Vale pontuar que essa previsão tem a sua efetividade restrita aos bancários que laboravam antes do dia 12/11/2019, porquanto o § 2º do art. 224 da CLT foi tacitamente revogado (revogação lógica) pela MP 905/2019.
2.4 Jornalistas
Em relação aos jornalistas, o parágrafo único do art. 304 da CLT foi alterado, mantendo a permissão de labor extraordinário, para atender a motivos de força maior, não mais exigindo, para tanto, qualquer comunicação aos órgãos públicos.
2.5 Alimentação
No § 5º do art. 457 da CLT, a MP 905/2019 ratificou a natureza não salarial da alimentação, cravando que o fornecimento de alimentação, seja in natura, seja por meio de tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos destinados à aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios, não possui natureza salarial e nem é tributável para efeito da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários e tampouco integra a base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa física.
Continua válida a previsão do § 2º do art. 457 da CLT de que a alimentação paga em dinheiro terá sim natureza salarial.
Para finalizar, a MP retirou a alimentação do rol exemplificativo dos salários in natura, alterando a redação do caput do art. 458 da CLT. Excelente alteração.
2.6 Gorjeta
A MP 905/2019 aperfeiçoou a CLT no que diz respeito à gorjeta, esculpindo, no novo art. 457-A da CLT, que ela não constitui receita própria do empregador, pois é destinada à distribuição entre os trabalhadores, à luz de previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva, e, na falta de norma coletiva, conforme estipulado em assembleia geral dos trabalhadores.
As empresas que cobrarem gorjeta deverão inserir o seu valor em nota fiscal.
Para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, a gorjeta deverá ser lançada na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, a título de ressarcimento do valor de tributos pagos sobre o valor da gorjeta, cujo valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador.
Já para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, a gorjeta deverá ser lançada na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas, derivados da sua integração à remuneração dos empregados, a título de ressarcimento do valor de tributos pagos sobre o valor da gorjeta, cujo valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador.
O § 3º do art. 457 da CLT continua com plena eficácia, considerando-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
Vale dizer que, nos termos do § 3º do art. 457-A da CLT, a gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá os seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta, desde que cobrada por mais de 12 meses, esta se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo se estabelecido de forma diversa em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho – § 5º do art. 457-A da CLT.
2.7 Prêmios
Os prêmios não têm natureza salarial, conforme previsão contida no § 2º do art. 457 da CLT, desde que decorram de desempenho, do empregado ou de grupo de empregados, superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, podendo materializar-se em bens, serviços ou valor em dinheiro.
A MP 905/2019 incluiu o art. 5º-A na Lei 10.101/2000, reforçando a natureza não salarial dos prêmios e liberando o empregador a utilizar qualquer meio para a sua fixação, destacando que eles podem ser instituídos unilateralmente pela empresa ou mediante ajuste com o empregado ou grupo de empregados, inclusive mediante norma coletiva, podendo ser pagos por fundações e associações, desde que sejam observados os seguintes requisitos:
a) Os prêmios devem ser pagos, exclusivamente, a empregados, de forma individual ou coletiva.
b) Os prêmios devem decorrer de desempenho superior ao ordinariamente esperado, avaliado discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido previamente definido.
c) Os prêmios devem se limitar a um total de quatro por ano, respeitando o máximo de um prêmio por trimestre.
d) As regras para a percepção dos prêmios devem ser estabelecidas previamente ao pagamento.
e) As regras que disciplinam o pagamento dos prêmios devem permanecer arquivadas por qualquer meio, pelo prazo de seis anos, contado da data de pagamento.
2.8 Fiscalização Trabalhista – Critério da Dupla Visita
O art. 627 da CLT sofreu alterações de grande relevância.
Ele trata do critério da dupla visita, aplicável à fiscalização trabalhista.
Antes da MP 905/2019, havia dois fatos que atraiam o direito do empregador à dupla visita. Agora são cinco.
Além do acréscimo, os dois casos antes previstos receberam o limite temporal de 180 dias, detalhe que traz segurança jurídica à norma.
A fiscalização dos órgãos responsáveis pelas relações de trabalho observará o critério de dupla visita nas seguintes hipóteses, à luz da nova redação do art. 627 da CLT:
I - Quando ocorrer promulgação ou edição de novas leis, regulamentos ou instruções normativas, durante o prazo de 180 dias, contado da data de vigência das novas disposições normativas.
II - Quando se tratar de primeira inspeção em estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados, no prazo de 180 dias, contado da data de seu efetivo funcionamento.
III - Quando se tratar de microempresa, empresa de pequeno porte e estabelecimento ou local de trabalho com até vinte trabalhadores (vide também o § 1º do art. 55 da LC 123/2006).
IV - Quando se tratar de infrações a preceitos legais ou a regulamentações sobre segurança e saúde do trabalhador de gradação leve, conforme regulamento editado pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia.
V - Quando se tratar de visitas técnicas de instrução previamente agendadas com a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia.
O critério da dupla visita exige o mínimo de 90 dias entre a primeira e a segunda inspeção, para que seja possível a emissão de auto de infração.
A inobservância ao critério de dupla visita implicará nulidade do auto de infração lavrado, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação, atraindo, inclusive, o manejo de mandado de segurança na Justiça do Trabalho (art. 114, IV e VII, da CF).
O benefício da dupla visita não será aplicado para as infrações de falta de registro de empregado em CTPS, atraso no pagamento de salário ou de FGTS, reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização, nem nas hipóteses em que restar configurado acidente do trabalho fatal, trabalho em condições análogas às de escravo ou trabalho infantil.
2.9 Fiscalização – Termo de Compromisso
Nos termos do art. 627-A da CLT, poderá ser instaurado procedimento especial para a fiscalização, com o objetivo de fornecer orientações sobre o cumprimento das leis de proteção ao trabalho e sobre a prevenção e o saneamento de infrações à legislação por meio de termo de compromisso, com eficácia de título executivo extrajudicial, na forma a ser disciplinada pelo Ministério da Economia.
Trata-se, pois, da possibilidade de firmamento pela empresa, junto à Secretaria do Trabalho do Ministério da Economia, de um termo de ajustamento de conduta, similar ao que já existe no MPT.
Esses termos terão prazo máximo de dois anos, renovável por igual período, desde que fundamentado por relatório técnico, e deverão ter suas penalidades atreladas aos valores das infrações contidas na CLT e em legislação esparsa trabalhista.
A competência executória é da Justiça do Trabalho – inciso VII do art. 114 da CF e art. 876 da CLT.
2.10 Multas Administrativas
O art. 634-A da CLT finalmente atualizou os valores das multas na CLT.
Temos dois critérios.
O primeiro diz respeito às multas administrativas por infrações à legislação de proteção ao trabalho. O segundo abrange as infrações sujeitas às multas de natureza per capita, quando serão observados o porte econômico do infrator e o número de empregados em situação irregular.
Para as empresas individuais, as microempresas, as empresas de pequeno porte, as empresas com até vinte trabalhadores e os empregadores domésticos, os valores das multas aplicadas serão reduzidos pela metade.
Vale dizer que o art. 634-A da CLT só entra em vigor 90 dias após a publicação da MP 905/2019, que ocorreu no dia 12/11/2019.
São consideradas circunstâncias agravantes para fins de aplicação das multas administrativas por infração à legislação trabalhista, nos termos do art. 634-B da CLT: I - reincidência; II - resistência ou embaraço à fiscalização; III - trabalho em condições análogas à de escravo; ou IV - acidente de trabalho fatal.
A configuração de qualquer circunstância agravante acarretará a aplicação em dobro das penalidades decorrentes da fiscalização, exceto no caso de reincidência, quando apenas será agravada a infração reincidida.
Será considerado reincidente o infrator que for autuado em razão do descumprimento do mesmo dispositivo legal no prazo de até dois anos, contado da data da decisão definitiva de imposição da multa.
Entendemos que, no caso do inciso IV (acidente de trabalho fatal), a multa só poderá ser aplicada se constatada a culpa ou dolo do empregador para a ocorrência do infortúnio, mesmo no caso de acidente gerado por atividade notoriamente de risco, porquanto a responsabilidade objetiva, neste caso, fica restrita à indenização por dano, não se irradiando às sanções administrativas.
Segundo a nova redação do art. 636 da CLT, o prazo para interposição de recurso administrativo contra auto de infração é de 30 dias, contado da data de recebimento da notificação, inclusive para a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as suas autarquias e fundações de direito público, sendo certo que o recurso administrativo é dotado de efeito devolutivo e suspensivo e será apresentado perante a autoridade que houver imposto a aplicação da multa, a quem competirá o juízo dos requisitos formais de admissibilidade e o encaminhamento à autoridade de instância superior. A MP 905/2019 prestigiou, com isso, a Súmula Vinculante 21.
O valor da multa será reduzido em 30% se o infrator, renunciando ao direito de interposição de recurso administrativo, recolhê-la à Conta Única do Tesouro Nacional, no prazo de trinta dias, contado da data de recebimento da notificação postal ou eletrônica ou da publicação do edital. A referida redução será de 50% se o infrator for microempresa, empresa de pequeno porte ou estabelecimento ou local de trabalho com até vinte trabalhadores.
Na hipótese de o infrator não conseguir, administrativa ou judicialmente, a nulidade da multa e não depositar a importância no prazo legal, o débito será inscrito na dívida ativa da União e a execução se processará na Justiça do Trabalho, nos termos do inciso VII do art. 114 da CF, com a aplicação da LEF – Lei das Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980).
A MP 905/2019, mediante a nova redação do art. 729 da CLT, dispõe que o empregador que deixar de cumprir decisão judicial transitada em julgado sobre a readmissão ou a reintegração de empregado, terá que pagar, além dos salários e reflexos devidos ao referido empregado, uma multa administrativa de natureza leve, prevista no inciso II do art. 634-A da CLT.
Observem que não se trata de descumprimento de liminar, mas de sentença transitada em julgado. Para a caracterização do descumprimento não há necessidade de expedição do mandado de reintegração ou readmissão.
Por fim, sempre é bom lembrar que na reintegração o retorno ao trabalho ocorre com efeitos ex tunc, gerando um passivo (retroativo) a ser pago ao empregado, diferente da readmissão, quando o retorno ao labor ocorre com efeitos ex nunc.
A multa prevista no inciso II do art. 634-A da CLT também se aplica àqueles que se recusarem a depor como testemunhas, sem motivo justificado – art. 730 da CLT.
2.11 Correção Monetária e Juros – Créditos Trabalhistas
O § 7º do art. 879 da CLT sofreu acentuada alteração.
A norma determinava a atualização dos créditos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR). A MP 905/2019, com a nova redação ao referido § 7º do art. 879 da CLT, passou a aplicar o IPCA-E.
A eficácia da alteração é ex nunc, não afetando as execuções nas quais a fase de liquidação já tenha findado.
A MP pôs um fim à controvérsia que tomava conta das cortes trabalhistas quanto ao índice a ser aplicado na correção monetária das dívidas trabalhistas.
A nova redação do art. 883 da CLT revelou o lado sombrio da MP 905/2019, reduzindo os juros aplicados sobre os créditos trabalhistas, antes de 1% ao mês. Agora o credor tem direito apenas aos juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança.
A alteração também foi feita no art. 39 da Lei 8.177/1991, apenas ratificando o novo texto do art. 883 da CLT.
Art. 39 da Lei 8.177/1991 – Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador ou pelo empregado, nos termos previstos em lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou cláusula contratual, sofrerão juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos celebrados em ação trabalhista não pagos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação serão acrescidos de juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, a partir da data do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
Observem que a correção monetária, em regra, é devida a partir do vencimento da obrigação, enquanto que os juros de mora são devidos a partir do ajuizamento da ação trabalhista.
2.12 Contribuição Previdenciária sobre o Seguro-Desemprego
Passa a incidir, sobre os valores pagos ao beneficiário do seguro-desemprego, a respectiva contribuição previdenciária, que será descontada de cada parcela, sendo certo que o período será computado para efeito de concessão de benefícios previdenciários – art. 4º-B da Lei 7.998/1990.
A alteração também foi feita na Lei 8.213/1991, cujo § 14 dispõe que o beneficiário do seguro-desemprego é segurado obrigatório da previdência social, durante os meses de percepção do benefício.
No mesmo sentido o § 12 do art. 28 da Lei 8.212/1991, que passou a considerar o seguro-desemprego como salário de contribuição.
Essa alteração entrará em vigor no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da MP, que ocorreu no dia 12/11/2019.
2.13 Participação nos Lucros
O art. 2º da Lei 10.101/2000 dispõe que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão paritária escolhida pelas partes ou por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Comissão paritária é aquela constituída pelo mesmo número de representantes de empregados e empregadores.
Antes da MP 905/2019, a comissão paritária tinha que contar com a participação de um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria profissional. Isso acabou. A comissão paritária agora será constituída apenas pela empresa e seus empregados, sem a participação do sindicato.
O § 10 da Lei 10.101/2000 reza que a participação nos lucros ou nos resultados poderá ser fixada diretamente com o empregado hipersuficiente, previsto no parágrafo único do art. 444 da CLT.
