O TST, no dia 21/06/2018, publicou a Instrução Normativa 41, “proibindo”, no § 3º do art. 12, a cumulação das condições de advogado e preposto, citando, como base para a vedação, o § 3º do art. 843 e o § 5º do art. 844 da CLT.
Não tememos em afirmar que o impedimento à cumulação pretendido pelo TST não se sustenta, por ser ilegal e flagrantemente inconstitucional, ante a clara violação ao § 2º do art. 8º da CLT e ao inciso II do art. 5º da Lei Maior.
Analisando, inicialmente, os dispositivos mencionados na IN 41/2018, temos que o § 3º do art. 843 da CLT simplesmente dispõe que o preposto pode ser qualquer pessoa, ou seja, não precisa ser empregado do reclamado (previsão que soterrou a Súmula 377 do TST, para as audiências realizadas a partir de 11/11/2017), enquanto que o § 5º do art. 844 da CLT apenas diz que a ausência do reclamado à audiência (fato denominado de contumácia) não torna irrelevante a presença do seu advogado (disposição que fulminou a Súmula 122 do TST).
Observem, por conseguinte, que, em momento algum, o legislador vedou a cumulação das funções de advogado e preposto. Ora, se vedação não há, o § 3º do art. 12 da IN 41/2018 é ilegal e inconstitucional, pois viola o § 2º do art. 8º da CLT (tribunal não pode legislar) e o inciso II do art. 5º da CF (princípio da legalidade). Destarte, o TST não pode puramente impedir a cumulação das condições de advogado e preposto, pois tal proibição não está prevista em lei. Simples assim.
Apenas para reforçar o estudo, eis o teor do § 2º do art. 8º da CLT: “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.
Os órgãos jurisdicionais não podem “restringir direitos legalmente previstos”, nem “criar obrigações que não estejam previstas em lei”, precisamente pelo fato de o Judiciário não ser legislador. Aos órgãos jurisdicionais cabe a nobre função de interpretar e aplicar a lei aos casos concretos submetidos à sua apreciação.
Não existindo vedação legal à cumulação das condições de advogado e preposto, o inciso II do art. 5º da Constituição Federal termina “lacrando o caixão” do natimorto § 3º do art. 12 da IN 41/2018 do TST, pois “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O tema encontra-se abordado na 4ª edição do Manual de Audiência e Prática Trabalhista, mediante, inclusive, citação de decisão histórica do próprio TST, proferida no ano de 2012, admitindo a atuação simultânea do advogado na qualidade de preposto, exatamente com base no princípio da legalidade, o que torna incompreensível, data maxima venia, a “proibição” esculpida na IN 41/2018.
O TST, na época, em esplendidíssimo fundamento, constatou que a única vedação de cumulação está prevista no “Regulamento Geral do Estatuto da OAB”, que é fruto de uma mera resolução interna (não é lei). O relator, com isso, depois de destacar a existência de diversos precedentes do TST favoráveis à cumulação, concluiu que não havia (e ainda não há) norma legal da qual se possa inferir a incompatibilidade entre as funções de advogado e preposto, ainda que no mesmo processo (RR 155519.2010.5.09.0651).
É isso. Apenas isso. Nada mais do que isso!